El ABC del Multinivel

escrito por
Gerald P. Nehra
Abogado

El presente documento ha sido elaborado desde la perspectiva jurídica de un abogado que ha tenido que representar a empresas dedicadas al multinivel, cuando éstas han sido sometidas a severos escrutinios y cuestionamientos.  El siguiente análisis no pretende de ninguna manera poner en discusión ni resaltar el ingenio creativo de los empresarios.  De hecho, este estudio no tiene un enfoque mercadológico.  Dejemos que sean las personas que escriben acerca de la mercadotecnia quienes opinen respecto de las diversas, y en ocasiones superfluas, tácticas publicitarias, así como del glamour y el encanto de las herramientas diseñadas para atraer la atención del consumidor.  En este artículo, sin embargo, se incluyen aspectos relativos al comercio electrónico y al comercio vía internet. Los avances tecnológicos han superado el ritmo de evolución de las leyes aplicables al ramo, pero no por ello se ha omitido la aplicación de dichas leyes.  Una vez eliminados los laberintos irrelevantes, los aspectos que quedan para análisis legal deben ser similares a los que aquí se presentan; de lo contrario, la actividad multinivel no será permitida por mucho tiempo más ni en los Estados Unidos de América ni en Canadá.

  1. La empresa trae al mercado un producto o un servicio:
    1. que es susceptible de venderse al por menor directamente al consumidor, y
    2. que se está vendiendo al por menor directamente al consumidor, y
    3. que no incluye el derecho de invitar a otras personas a participar en la empresa.  Un servicio que implique el derecho de atraer clientes hacia la empresa, como es el caso de un centro comercial, puede formar parte de esta clasificación, pero no será así cuando también incluya el derecho de invitar a formar parte de la empresa a otras personas que estén en busca de una oportunidad de ingresos (jurídicamente denominados “participantes”).  Las oportunidades de ingreso a través del multinivel NO PUEDEN ser vendidas ni en los Estados Unidos de América ni en Canadá.

 

  1. El producto o el servicio llega hasta el consumidor final a través de la labor de representantes de venta directa (contratistas independientes), y no a través de los establecimientos tradicionales de venta al público, ni de ningún otro canal de distribución como podrían ser las compras por correo o el telemarketing.  La definición de este canal de comercialización se determina – no con base en ninguna técnica de comercio electrónico –, sino por la forma en que se remunera al contratista independiente, como reconocimiento por los resultados obtenidos.  Otra característica de este canal de comercialización consiste en que en lugar de tener empleados (dedicados a la labor de ventas) – a quienes se les tendría que expedir el formato W-2 –, se cuenta con contratistas independientes, a quienes se les expide el formato 1099.
  1. El plan de compensaciones de la empresa:
    1. está diseñado para reconocer la labor que los representantes realizan al vender el producto o el servicio al que estén dedicados, y

 

    1. incluye incentivos y reconocimientos, en forma de pago, para aquellos representantes que se conviertan en “buscadores de nuevos representantes” (en términos legales, otro “participante”), y que inviten a ese nuevo representante a formar parte del negocio; el pago de dicho incentivo o reconocimiento es calculado CON BASE EN el volumen de ventas del segundo nuevo representante.

Es precisamente cuando se presenta un esquema como el que se describe en el caso C2 cuando una empresa de venta directa lineal debe sujetarse a las leyes y regulaciones aplicables al multinivel, independientemente de que la empresa elija o no usar el término “multinivel” en la literatura de sus documentos de negocios.  No todas las empresas ni todos los distribuidores están de acuerdo con esta definición.  Yo respeto los diferentes puntos de vista.  En el momento de preparar este documento, desconozco si existe alguna agencia regulatoria en los Estados Unidos de América o en Canadá que defina a una empresa dedicada al multinivel, con términos substancialmente diferentes a los que yo he utilizado.  Es el esquema de compensación descrito en el punto C2 que antecede lo que pone a una empresa bajo el microscopio de análisis por parte de las autoridades.  Desde el punto de vista jurídico, un “participante” tiene el derecho de invitar a otro “participante”.  Cuando dicho derecho se limita a encontrar, presentar, ubicar o vender a “clientes”, no se puede hablar de un “participante” desde el punto de vista legal, sino más bien de una persona que está operando bajo el esquema C1 que se describe en este documento.    El que haya o no “participantes” es un tema muy serio. El hecho de que a alguna persona se le expida el formato 1099 como reconocimiento por su labor no la convierte en un “participante”, a menos que tenga también el derecho de incorporar a otras personas que a su vez cuenten con el potencial de convertirse en participantes y, en consecuencia, sean candidatos para recibir el formato 1099.  Ni la manipulación que se pueda hacer a través del comercio electrónico, ni los términos en que esté redactado un programa de afiliación podrán cambiar esta circunstancia.  Sólo los legisladores tienen la facultad de modificar las leyes, y por desgracia son notoriamente lentos para actuar.

Se ha discutido mucho acerca del consumo personal por parte de los representantes.  Gran parte de ese consumo representa un beneficio para las utilidades de la empresa, pero demasiado consumo personal tiene consecuencias negativas.  ¿Qué tanto es demasiado?  Desde mi punto de vista, un cien por ciento de consumo personal da origen a la hipótesis –tanto en la ley como en el análisis del negocio que lleven a cabo las autoridades–, de que las únicas personas que desean comprar los productos o contratar los servicios son aquéllas que están en busca de una oportunidad de ingreso y que, por lo tanto, las cantidades que se pagan no son más que honorarios disfrazados para reclutadores.  Dichos pagos se consideran piramidales e ilegales.

“Para estar dentro de la ley, ¿qué porcentaje de ventas a no representantes debo tener?”  Estoy seguro de que usted no desea hacerse esa pregunta, y que tampoco quiere que se la responda ninguna autoridad de gobierno.  Existen compañías con muy altos porcentajes de “consumo personal” por parte de sus representantes que no presentan el riesgo de caer en actos ilegales, tales como reclutamiento engañoso, acumulación de inventario, o el peligro piramidal de “quedarse sin gente”.  Asimismo, un razonamiento que puede utilizarse es que las personas que se convierten en representantes con el único fin de comprar productos o contratar servicios al mayoreo, y no al menudeo, y que – además – no compran para vender ni para patrocinar, son considerados como clientes y no como buscadores de oportunidades de ingresos.  Con el fin de justificar los altos niveles de consumo personal, se puede argumentar que, en sentido jurídico, una persona no se convierte en “participante” sino hasta que ingresa a otro participante, toda vez que es hasta ese momento en que empiezan a generarse los reconocimientos basados en el volumen de ventas del segundo participante.  En caso de que todos los elementos del anterior análisis se encuentren presentes, el porcentaje de consumo personal por parte de los representantes no debería importar.  Si la pregunta persiste, generalmente significa que los esquemas planteados en los apartados A1, A2 ó C1 están ausentes o presentan irregularidades.  Sin embargo, no pretendo evadir la pregunta. Esta es mi respuesta: veinte por ciento del total de las ventas a no representantes debería ser suficiente para desmentir cualquier suposición o hipótesis.  Por supuesto que todavía se podrían aplicar otras pruebas piramidales.  Una de las razones por las que menciono esto es porque existen empresas con muy altos porcentajes de consumo personal que han operado de manera estable durante muchos años, y que no presentan ningún riesgo piramidal.

En el análisis que antecede, no pueden faltar ni presentar deficiencias los esquemas A1, A2 ó C1.  Sin los esquemas A1, A2 y C1, el esquema C2 se convierte en una cadena interminable y en una pirámide ilícita.  En caso de que, al momento de diseñar o de poner en marcha un programa de multinivel, todo lo que resulte visible –en otras palabras, todo lo que las autoridades puedan ver; todo lo que realmente esté sucediendo– sean buscadores de oportunidades de ingreso, que a su vez encuentren a más buscadores de oportunidades de ingreso, quienes a su vez encuentren a otros buscadores de esa oportunidad de ingreso, etc. (en términos legales, “participantes”), tarde o temprano se tendrán consecuencias de tipo jurídico. No importa que existan o no leyes específicas, las autoridades establecen su posición simple y llanamente – la empresa se queda sin gente.

Por ello, y toda vez que las ventas al por menor directamente al consumidor son esenciales, examinemos esa actividad con más detalle.  ¿Cuál es el significado del término “susceptible de venderse al por menor directamente al consumidor”?  En términos simples, significa “¿Comprarán las personas mis productos o contratarán mis servicios?”.  Esta pregunta puede parecer muy simple, por lo que necesitamos ser más específicos en cuanto al término “personas”.  Al hablar de “personas”, debemos hacerlo en términos de “consumidor”, y no referirnos a un “buscador de oportunidades de ingreso”.  Existen muchas razones por las cuales las personas no estén interesadas en comprar nuestros productos o en contratar nuestros servicios: porque ya tienen uno; porque el costo es muy alto; porque no tienen la necesidad o el deseo de adquirirlo; porque lo que vendemos es de baja calidad, etc.  Nuestro análisis no requiere de una razón específica en este punto.  Sin embargo, si ninguna persona, con excepción de los buscadores de oportunidades de ingresos, compra nuestros productos o contrata nuestros servicios, surge la teoría de que nuestros productos o servicios no son susceptibles de ser vendidos al menudeo directamente consumidor y, por lo tanto, el esquema A1 presenta imperfecciones.  Para efectos de comparación, demos un vistazo a las empresas que operan de manera tradicional.  Cuando nadie está interesado en comprar los productos que ofrecen, se ven obligadas a cerrar su negocio.  Cuando, a pesar de los mismos problemas, una empresa de multinivel es capaz de continuar operando, las autoridades pueden sospechar que dicha empresa está vendiendo el derecho de patrocinar a un número mayor de participantes.  Tanto las leyes federales como las leyes estatales prohíben comercializar con el derecho de patrocinar a más participantes.

Cuando se pone en duda el que un producto o servicio sea susceptible de venderse al por menor directamente al consumidor, aumenta de forma considerable el riesgo de que el elemento multinivel del plan de compensaciones contenido en este análisis (C2) sea considerado ilícito.  Un argumento que podemos utilizar a favor es que las personas que se convierten en representantes únicamente con el fin de comprar productos o servicios al por mayor, y no al por menor, y que además no compran para vender, ni patrocinan ni refieren, se consideran clientes y no buscadores de oportunidades de ingresos.

Examinando con mayor detalle el esquema A2, encontramos que difiere del esquema A1 básicamente en cuanto al enfoque que tanto la empresa como sus distribuidores le dan a la venta al por menor directamente al consumidor.  Cuando un producto o un servicio no son susceptibles de comercializarse al por menor directamente al consumidor, no es necesario que vayamos más lejos en nuestro análisis.  Sin embargo, cuando el producto o el servicio son susceptibles de venderse al por menor directamente al consumidor, pero ni la empresa ni el campo le dan suficiente enfoque a la venta al por menor directamente al consumidor, significa que el esquema A2 presenta deficiencias, posiblemente no en su diseño sino con seguridad en su implementación.  Estos son algunos aspectos que debemos tener en cuenta: ¿existe información plasmada en documentos o en formatos electrónicos, que esté específicamente diseñada para apoyar el trabajo de venta al por menor directamente al consumidor? ¿existen planes de capacitación dirigidos al campo para apoyar su actividad de venta al por menor directamente al consumidor? ¿se trata el tema de la venta al por menor directamente al consumidor ya sea durante juntas de oportunidad, o en las páginas de internet en caso de que la empresa esté orientada principalmente al comercio electrónico?  Si se llega a determinar que no existe una actividad real de venta al por menor directamente al consumidor, aumenta substancialmente el riesgo de que el esquema C2 sea considerado ilícito.

Los esquemas C1 y C2 se presentan por separado de manera intencional.  Se trata de una separación fundamental, con el fin de ubicarlos desde el punto de vista legal.  La existencia de una oportunidad de ingresos que sea viable, sin la necesidad de tener que reclutar a otros buscadores de oportunidades de ingresos, es absolutamente esencial.  Dicho de manera simple, una forma de evaluar la legalidad de una oportunidad de ingresos en el esquema multinivel se puede hacer mediante el análisis del sistema de comercialización lineal.    ¿Es posible que un buscador de oportunidades de ingreso gane dinero sin tener que patrocinar? En el sistema lineal, la forma de la oportunidad de ingresos no es tan importante como su fondo.  De manera tradicional, el primer medio que tiene un representante para ganar dinero es conservando la diferencia entre lo que dicha persona paga por el producto y lo que recibe al venderlo.  Este método de distribución que denominamos “dos transmisiones de propiedad” ha sido reemplazado en gran medida por un representante actuando como un “buscador de clientes”, y la empresa llevando a cabo su labor de manera directa.  La revolución generada por el comercio electrónico puede hacer que el método de distribución conocido como “dos transmisiones de propiedad” resulte obsoleto.  Algunas empresas añaden a la primera oportunidad de ganancia, una oportunidad de ganancia adicional a través de bonos, descuentos o comisiones.  La clave para el análisis del esquema C1 consiste en que el patrocinio de otro “participante” debe ser opcional.  Debe haber un lugar en el plan de compensaciones para el buscador de oportunidades de ingreso que no patrocine.  Si la UNICA manera de que un buscador de oportunidades de ingreso gane dinero es trayendo a la empresa a otros buscadores de oportunidades de ingreso, el esquema resulta irremediablemente defectuoso, convirtiéndose en una cadena interminable.  Una vez que se ha examinado cuidadosamente el diseño del esquema y se han leído en su totalidad los documentos corporativos, la afirmación de que “realmente no es” una cadena interminable, no podrá subsistir si la fuerza de ventas la presenta únicamente como una oportunidad de patrocinio.  Pero la redacción de los documentos corporativos no es la solución.  La forma en que un esquema sea puesto en práctica tiene mucho más peso que la forma en que fue diseñado.

Existen algunos puntos específicos que deben ser tomados en cuenta respecto al esquema C2.  No se puede pagar ningún reconocimiento al primer representante por el simple hecho de ingresar al segundo representante a la compañía.  Dichos pagos o reconocimientos se conocen como “honorarios de reclutador”, y están prohibidos por la ley.  Ni la empresa ni el patrocinador pueden imponer al segundo representante, como cuota de ingreso, la obligación de hacer algún pago o de comprar algún producto  (pero sí está permitido establecer el requisito de comprar –al costo y no comisionable– un estuche de inicio o de ventas, o de pagar una cuota administrativa).  Dicho de manera simple, ni la empresa ni el patrocinador pueden obtener ninguna ganancia por el simple hecho de reclutar.  Las utilidades que tanto la empresa como los representantes reciban deben generarse a partir de la venta de los productos y servicios a los consumidores, y sólo a partir de la venta de los productos y servicios a los consumidores.

Si desde un principio todos los aspectos arriba mencionados son cubiertos en el diseño inicial del esquema, y se vigila su implementación, es muy poco probable que surja alguna revisión por parte de las autoridades.  En caso de no prestarse la debida atención, o ante la falta total de cuidado respecto de los esquemas A1, A2 y C1, es muy probable que en los estados donde operan agencias que proactivamente protegen al consumidor, se inicien investigaciones de manera muy rápida.  Yo estoy a favor de que el diseño inicial se lleve a cabo de manera correcta, y de que la implementación del esquema se haga de manera apropiada y bajo la supervisión de la empresa.  No obstante, algunas empresas que hayan empezado con el pie izquierdo, aun se pueden recuperar.

Corregir un esquema que presente deficiencias puede resultar tan sencillo como modificar el idioma de los documentos corporativos, o tan complicado como un proceso de lanzamiento al mercado de productos, servicios y métodos de comercialización y de compensación que sean totalmente nuevos y que estén substancialmente reestructurados, junto con un nuevo plan masivo de capacitación a nivel nacional.  Algunas empresas han superado estas transiciones, pero otras han muerto en el proceso.  Cuando la alternativa es una orden de cesar y desistir en un estado clave, y con más estados aún por venir, se deben tomar decisiones difíciles.  Las utilidades se verán afectadas.  Los representantes inestables o volubles abandonarán la embarcación.  Algunos otros representantes buscarán y corregirán los esquemas deficientes con el fin de obtener una ganancia monetaria inmediata, y estarán preparados para tomar el siguiente paso cuando así se les notifique.

No es conveniente tratar de remediar los esquemas C1 y C2, sin que exista una resolución corporativa de atender también los esquemas A1 y A2.  Se debe empezar con el producto o el servicio que la compañía ofrece.  Mucho antes de que existiera el esquema multinivel, con la entrada de un nuevo siglo, alguien dijo: “Construye una mejor trampa para ratones, y el mundo tocará a tus puertas” (metáfora: “Supera lo que ya existe, y el mundo tocará a tus puertas”).  Para poder “hacer legítimo” o “legalizar” un plan multinivel que haya sido sometido a revisión por parte de las autoridades, es necesario ir hasta el fondo.  La parte medular del negocio está constituida por el producto o el servicio que la empresa pone en el mercado a disposición del público y, por supuesto, por la forma en que dicho producto o servicio es comercializado.   Los elementos superficiales del plan de compensación no constituyen la parte medular del negocio.

Cuando un esquema multinivel que presenta irregularidades es objeto de cuestionamientos, dicha situación debe tomarse con mucha seriedad.  Las autoridades estatales y federales poseen demasiados conocimientos como para aceptar sólo remiendos y argumentos sin que se lleven a cabo cambios substanciales en la forma de operar el negocio.  Con frecuencia, los “líderes” de los distribuidores buscan la simple fórmula de “obtiene dos quien compra dos, etcétera, y cobrar esos cheques de comisión”.  En caso de que, con base en el análisis que antecede, resulte que los esquemas A1, A2 y C1 presentan deficiencias ya sea en su diseño o en su implementación, deben llevarse a cabo modificaciones fundamentales a la forma en que se lleva a cabo la operación del negocio.  Si resulta que pocas personas o nadie está interesado en comprar los productos o en contratar los servicios que ofrece la empresa, excepto con el fin de participar en el juego, esto traerá como consecuencia que el plan multinivel sea considerado como una interminable cadena de juego de dinero.  Las autoridades estatales o federales eventualmente excluirán a la empresa del negocio.  Con el fin de concluir o solucionar una investigación por parte de las autoridades, con frecuencia es necesario modificar totalmente el esquema corporativo de mercadotecnia hacia un enfoque de venta al por menor directamente al consumidor, y capacitar de nueva cuenta al campo bajo ese nuevo esquema.  Generalmente, se requiere también la vigilancia y verificación corporativas con el fin de garantizar que los cambios sean implementados en el campo.

Toda vez que la venta al por menor directamente al consumidor es la respuesta legal para lograr una larga existencia dentro del esquema multinivel, es de vital importancia identificar cuáles son los productos o servicios adecuados.  Sin embargo, creo que me estoy desviando de los aspectos jurídicos.  Para concluir, deseo mencionar que he buscado otros caminos a través de la jungla de leyes y regulaciones aplicables al multinivel.  El comercio electrónico y las ventas por internet dan lugar a muchas variaciones en los métodos de venta, pero no traen consigo excepciones a las leyes antipiramidales.  Si existiera algún otro camino que no incluya o que no requiera cumplir con los lineamientos legales contemplados en esta guía, debo decir que yo no he podido encontrarlo todavía.
——————————————————————————————————————————-
Gerald P. Nehra es un Abogado dedicado a la práctica profesional privada.  Es uno de los pocos Abogados en todo el país cuya práctica está dedicada de manera exclusiva a los aspectos jurídicos aplicables a la venta directa y a la comercialización multinivel.  Inició su carrera jurídica en el año de 1970, y de 1982 a 1991 fue Director de la División Jurídica Corporativa de la empresa Amway.  Se le puede encontrar en la firma Nehra & Waak, Abogados, en 1710 Beach Street, Muskegon, Michigan 49441, teléfono 231-755-3800.  Su dirección de correo electrónico es GNehra@mlmatty.com.  Los invitamos a visitar su sitio de Internet www.mlmatty.com.  Se concede autorización para reproducir este texto, incluido este crédito.